小陳為平安公司之員工，進入公司時，與江老闆約定三個月之試用期，嗣後小陳因表現不符合公司要求，於試用期三個月期滿時，公司開會討論小陳之表現並做成紀錄後，以不適任為由而提前終止與小陳之勞動契約，小陳即依勞工退休金條例第12條第1項規定向平安公司請求給付資遣費，請問公司和員工約定試用期合法嗎？小陳這樣請求有理由嗎？
律師貼心話：
一、法院見解：
法院認為我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主於僱用新進員工時，學經歷僅為形式審查，並無法確實得知該新進員工是否得勝任工作、或是能否與該企業文化相容，因此，通常在正式締結勞動契約前會先行約定試用期間，藉以評價新進員工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。
再者，於試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階段（即試驗、審查階段），故勞雇雙方原則上均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。
因此，本件小陳和平安公司約定試用期，保留提前終止契約權，應為合法，而小陳因無法勝任工作而遭公司提前終止勞動契約，亦不得依勞工退休金條例第12條第1項規定向平安公司請求給付資遣費，所以小陳之請求是沒有理由的喔！
二、給雇主之建議：
基於契約自由原則，法院認為勞雇雙方得約定試用期，以保留提前終止勞動契約之權利，建議雇主應以書面與勞工約定試用期，並於適用期間內稽核勞工之工作表現，若於試用期結束，認為該勞工無法勝任職務而不欲與其繼續勞動契約，亦應以會議決定並以書面紀錄為憑，較可減少雇主合法提前終止勞動契約時之爭議。
臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號民事判決摘錄：
主文：
原判決關於命上訴人（按：即僱主）給付超過新臺幣肆仟肆佰柒拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
理由（摘錄）：
……（二）被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？
1.按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。2.經查，兩造僱傭契約確有3個月試用期之約定，此除為被上訴人所不爭執外（本院卷第89頁），並有上訴人提出之人事紀錄可稽（原審卷第19頁），且經證人即上訴人人事組長江宜芳證述屬實（本院卷第42頁）。又上訴人就被上訴人試用期屆至後是否續聘，於101年3月1日召開100學年度第2次人事評議會，經討論後以「被上訴人工作表現不佳，無法達到學校要求，多次在工作表現怠惰疏於職守，放任學生進出校園，造成學生安全危險，晚間擅離職守，與異性師生說長道短，傳播不實謠言」等理由，決議於試用期滿後不續聘等情，亦有卷附簽呈及會議紀錄可憑（本院卷第49、50頁），核與證人江宜芳證述內容相符（本院卷第42頁）。被上訴人雖主張伊於100年12月15日受僱，迄上訴人於101年3月31日終止僱傭契約，顯然已逾3個月之試用期，故上訴人以其試用期間不適任而終止僱傭契約，並拒絕給付資遣費顯不合法云云。然依證人江宜芳證述：「（上訴人何時終止兩造的僱傭契約？）滿三個月的當天」、「（為何被上訴人任職到101年3月31日？）我跟他說完後他希望學校可以讓他兩個禮拜的時間可以去找工作，我跟學校報告後，學校就說讓他再延兩個禮拜不要讓他一下子沒有工作收入」等語（本院卷第42頁），及前開100學年度第2次人事評議會係於於101年3月1日召開並決議終止兩造間僱傭契約等情，足見上訴人乃於試用期屆至前經開會討論後，隨即於試用期滿前以上訴人不適任為由終止僱傭契約，是上訴人已合法行使兩造所約定之終止僱傭契約權利，自不因嗣後同意被上訴人延長工作兩週而喪失其終止權，故被上訴人此節主張，難謂可採。3.綜上，兩造僱傭契約已約明3個月試用期，約定於試用期間，雙方均保留契約終止權，而上訴人並於試用期屆至時以被上訴人不適任為由，行使契約終止權，惟因應被上訴人要求始於101年3月31日生效，故上訴人已合法行使兩造僱傭契約成立時保留之契約終止權，本件僱傭契約之終止，顯與勞動基準法第11條第5款規定之情形有別，且無勞動基準法規定有關資遣費之適用，因而被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項請求上訴人應給付資遣費云云，自屬無據，應予駁回。